一、从笔者代理的贵州省安顺市的一起商标侵权案件提起：

 安顺市XXX食品厂（以下简称食品厂）是在安顺市内一家鸡辣子生产企业，食品厂的投资人马XX在旧州镇鸡辣子祖传秘制的制作工艺基础上加以创新和改进，制成“旧州”牌鸡辣子，其鸡辣子既保持了传统美味，又可在土制陶瓷罐里常温下保持300天以上。是全省第一家调味品类获得《全国工业产品生产许证》即QS证的企业（证号为520403070001），并通过了ISO9000质量管理体系认证和HACCP食品安全管理体系认证，还获得2006年“开磷杯”多彩贵州旅游商品唯一地方特色食品荣誉称号，深受消费者的青睐。2006年5月，食品厂向国家商标总局申请注册“旧州”商标，并于2009年5月取得国家商标总局颁发的商标注册证，核定使用商品为第30类。2009年2月23日食品厂向国家商标局提出对已经注册的商标“旧州”申请核准适用于第29类商品，国家商标局于同年3月10日向食品厂下发了《注册申请受理通知书》。    与此同时，被告邓XX从其个人从事个体经营时起到贵州XX食品有限责任公司（法定代表人为邓XX）成立，均在其生产的鸡辣子、肉丝等与原告生存的同一种或者类似商品包装盒上显著位置标明与原告的注册商标“旧州”相似的标识“旧州”字样。笔者接受原告食品厂的委托后，向安顺市中级人民法院提起诉讼。被告应诉后提出答辩为：“旧州”系地理标志，其行为为正当使用。一审中，安顺中院驳回了原告的诉讼请求，原告上诉后，贵州省高级人民法院撤销了安顺中院的判决，对原告的诉请予以支持，认定了被告的使用行为系不正当使用，并判决被告立即停止在其包装盒（袋）上的不合理使用行为，并赔偿原告一定的损失。

 二、就本案是否为“合理使用”的评析。

所谓正当使用，是必然的或者按照商业惯例正常使用，其使用方式必须合理。行为人对他人注册商标中地名的使用是出于善意，是为了表明产地或者地理来源，使用后也不会使相关公众产生混淆或误认的，属于法律规定的正当使用。结合本案分析：原告所有的注册商标“旧州”二字虽然来自于地名“旧州镇”，但由于原告在鸡辣子等商品上作为商标的长期使用，加之原告产品质量过硬，深受消费者的青睐，在沃尔玛等各大商场有售，“旧州”二字已经不再仅仅具有标明产地的含义，而是成为原告产品的代名词。加之“旧州”牌鸡辣子自2008年以来多次获得国家级、省级大奖，并在省内媒体上多次打广告，在小吃商品中享有较高声誉，在此情况下，被告作为与原告生产同类商品的企业在相同商品上使用“旧州”地名时应当受到严格的限制，即只能限于正当表明商品产地的需要。按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想标明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品与的产地，亦只需单独标注该地名即可。而被告在其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“安顺市西秀区旧州镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装盒的中心显著位置使用较大字体标注“旧州”而非“旧州镇”，并且使用了和涉案注册商标中“旧州”文字极其相似的字样。在“旧州”二字上部还注明“中国著名品牌”，使相关公众产生该商品为中国著名品牌“旧州”的混淆或误认。被告通过其在显著位置的突出使用，和易使消费者认为是商标形式的使用，其主要目的是为了攀附原告已具有较高知名度的商标的商誉，使相关公众产生混淆或误认，被告的行为并非单纯处于标注商品产地的需要，不属于正当使用，而构成商标侵权。

综上，被告在其产品包装上突出使用“旧州”文字，其主观上并非出于标明其商品产地、来源的正当目的，不属于我国商标条例第49条规定的正当使用，亦不属于其企业名称的正当使用，根据商标法实施条例第五十条 “有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”之规定，属于典型的侵犯注册商标专用权的行为。被告的行为因从中获取不正当利益，无偿占有了原告的商业信誉，已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了原告的竞争利益，还构成不正当竞争。

三、对商标权合理使用的判断标准初探。

在我国合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的有待开拓研究的问题。

①被使用商标的构成。从商标的构成要素来看，商标的构成要素通常必须具有显著性才能注册为商标，无论是国际条约还是国内商标法都无一例外作出了这样的规定。没有显著性或缺乏显著性的标记一般是不能注册为商标的。但事实上，我国对缺乏固有显著性的商标，并不是绝对地排除于保护范围之外，商品的通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，如果经过长期连续使用而产生了第二含义即识别商品或服务来源的能力，这个商标就可以被视为具备了显著特征，可以取得商标注册。如：“茅台酒”、“松花皮蛋”等属于描述性词汇，原本不能作为商标注册，但由于长期使用，使他们在消费者心目中已经不再是其字典含义，而是成为了用来识别商品来源和商品特有品质的特定标志，因而可以注册为商标。对于具备显著性特征的标志，商标注册人将其注册为商标后，任何人不管以何种形式对其进行使用都是对他人商标的使用，在使用的时候是否构成对他人商标权的侵犯，必须要考虑是否是营利性使用，是否造成了误认或混淆的后果。对于通过长期使用才具备显著性的叙述性词汇构成的标志，并不能因为商标权人将其注册为商标就使其完全地由商标权人专有使用，因为第二含义的产生并不能抹杀词语或标志的原有含义，使本属于公有领域的大家可以使用的东西完全占为己有，这样对广大公众是不公平的。因此，对这类商标的使用，不需要考虑使用者是否营利，只要使用行为没有造成消费者对产品或服务的来源产生误认或混淆就构成合理使用。

②使用商标的目的。使用与他人已注册商标相同或相似的标志，是否构成合理使用，要看使用者的使用目的是否正当，即使用者是否具有不正当竞争的意图。只有使用者不具有不正当竞争意图的使用才可能是合理使用。这是合理使用的主观判断标准，主要是为了避免有些人利用合理使用的名义，故意突出与他人的商标相同或相似的部分，以发生市场混淆，让消费者认为是注册商标的商品或认为与注册商标有某种内在联系，实现搭便车的目的。

③使用商标的效果。第三人的使用在客观上不会造成消费者的混淆和误认，而且不会使商标权人的商标的显著性淡化或丧失，才可能是合理使用。这是衡量一个行为是否是合理使用行为的一个重要标准。商标的一个固有的最基本的功能是识别功能，当第三人的使用不会导致消费者对商品或服务的来源产生混淆，这种使用应属于合理使用，就不应该被禁止。缺乏内在显著性的商标通过使用可以获得显著性，同样具有显著性的商标如果进行不正当的使用会导致显著性的淡化甚至丧失。导致这种结果的原因既有商标所有人自己的主观疏忽，也有商业同行乃至广大公众的随意使用，使该商标逐渐成为同种商品的代名词，从而进入公有领域无法为注册人专有专用。不管是造成了商标的淡化丧失还是导致了消费者对商品或服务的来源产生了混淆和误认，都是与商标立法的根本目的相背离的。

笔者认为：在衡量是否构成上述任何一种形式的合理使用时，应受以下条件限制：　　

　　第一，使用目的具有正当性。这种使用是为了说明本商品的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等产品本身方面的特点，而不是作为商品商标或服务商标来使用，也不是与之密切相关的在商标识别商品的意义上使用。实践中，衡量的具体标准是看主观上有无用作商标使用的意图，以及客观上是否存在足以造成消费者误认的后果。

　　第二，使用行为出于善意、具有正当性。善意标准通常是看有无不正当竞争之目的，即看使用人是否存在与商标权人进行不正当的商业竞争目的。正当性标准则要求使用者限于为说明产品或服务而不可避免地使用商标中的词语，而不能在使用中突出他人注册商标，或者暗示与商标权人的产品存在某种关系，从而产生误导消费者的不良后果。实践中，有的生产经营者在进行“说明性使用”时，将他人的注册商标置于十分显著的位置，而将自己的注册商标则置于不显眼的地方，或者对他人的注册商标有意进行“艺术处理”，以引起他人的注意，这类行为即有“搭便车”之嫌，不属于商标的合理使用。换言之，善意、正当使用不能造成对相关商品或服务产生混淆。　　

总的来说，商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用，是一种非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化。

四、结 语

任何权利都是有限制的，商标权也不例外，它虽然具有较强的专有性，但并不是完全不受限制的权利。平衡是现代知识产权法的基本精神，是现代知识产权立法的根本动因所在。在知识产权理论中始终存在着一对矛盾：权利人希望知识产权法能给予其更多的权利以承认和保护其智力成果，而成果的使用者（公众）则希望知识产权法给予权利人更多的限制，以便使其以最小的投入去使用他人的智力成果。为了协调这对矛盾，知识产权法需要有一种利益平衡机制，而合理使用制度正是平衡权利人与公众利益的重要制度安排，它在一定程度上能限制权利人的权利，保护成果使用者（公众）的利益，使权利人与公众的利益在一定时间和范围内达到暂时的平衡①。随着市场经济的发展和商标法实践的深入，有关商标权限制的问题相继出现，由此而在国内贸易甚至国际贸易中引发的各种冲突越来越激烈。合理使用制度作为商标权限制体系中的重要一环，在我国商标立法中如何对其进行构建，找准商标权人与社会公众之间利益的平衡点，是我们不能回避的、亟需解决的问题。笔者对商标权的探索仅处于个案论述的初浅阶段，但旨在抛砖引玉，望批评指正。